建设工程施工合同的特点及法律风险防范分析
浏览2346次      时间 :  2023-03-17     来源： 兆广律师事务所

前言
建设工程耗资巨大，建设周期长，涉及各种法律关系，需要处理的文件数量庞大，每个阶段又紧密相连。在工程建设的各个阶段，施工企业都应提前把握各阶段所隐含的法律风险，并把风险控制到最低。否则，一旦发生风险，必将给施工企业带来损失，有时这种损失可能是灾难性的。为此，施工企业应正确分析风险，采取有效措施，才能保障施工活动合法、安全、顺利进行，实现施工经济效益最大化。
根据施工过程的一般规律，整个建设工程是由多个阶段组成的。例如招标阶段、合同签订阶段、合同履行阶段等，每个阶段都存在不同法律风险。本文主要从建设工程施工合同选取其中几个问题比较突出的方面，分析其中的特点及法律风险并提出防范措施。
 

• 建设工程施工合同的定义

《民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”由此可知，建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装与调试、工程保修等工作内容，确定双方权利与义务的协议。施工合同与其它建设工程合同一样，都是双务有偿合同，是依照自愿、公平、诚信原则订立的。建设工程施工合同主的内容要包括工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程费用、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、交付资金和结算、交工验收、质量保证期、双方相互合作等条款。
 

• 建设工程施工合同的特点

建设工程施工合同除了具备双务有偿合同性质，还具有以下特点。
（一）标的特殊。建设工程施工合同的标的是各种建筑物。建筑物是不动产，其基础部分与大地相连，具有固定性，因此，每个施工合同的标准都是特殊的，无法替代。
（二）履行周期长。建筑物的施工结构复杂、体积庞大、建材种类众多，工程量大，工期往往很长。首先是签订合同后到正式进场施工有一段很长的准备时间，其次在工程项目竣工验收后有一段较长的时间用于办理竣工决算和保修期的，最后在施工过程中容易受到工程变更、材料供应延迟或其他不可抗力的因素导致工期延期，这些因素导致了建设工程施工合同的履行期限可能长于约定的工期。
（三）法律关系复杂。建设工程施工合同所涉及的法律关系有承包关系、买卖关系、劳动关系、保险关系、运输关系等，具有多样性和复杂性，这就要求合同的内容要尽可能详细全面，尽可能覆盖各方面的法律关系。
（四）监管严格。由于建设工程对国计民生有着重大深远的影响，因此《民法典》对建设工程施工合同进行了专章规定，另外国家还出台了《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《民事诉讼法》等一系列的法律、行政法规、规章及规范性文件对建设工程施工合同进行严格监管。
 
三、建设工程施工合同中可能存在的风险
鉴于建设工程施工合同除上述特点，建筑市场也具有先定价后交易的特性，加上当前的建筑市场人浮于事，交易主体市场地位严重不平等，市场对业主约束和规范较少，合同中存在责任、权利、利益的不均衡，使工程施工承包人处于明显的弱势和不利地位。这种市场、交易、合同的特点共同决定了建筑行业的高风险。因法律风险的发生大都是因为合同本身不完善或者合同履行过程出现了问题而产生的，施工企业方为更好地为规避风险，最大限度地维护自身权益，应在合同签订阶段即进行审慎的分析研判。建设工程施工合同存在以下几个较为突出的风险： 
（一）合同签订主体方面。
合同主体是合同最基本的要素，却也很容易被忽略，尤其是在道德信用缺失的社会环境下，合同主体出现错误的情形层出不穷。主要表现在：1.合同相对方主体无相应的签约资格；2.合同相对方无资质或超越资质等级导致签订的施工合，方当事人没有约束力，无法追究逾期竣工违约金、逾期付款违约金、未达到质量标准违约金等违约责任；3.合同加盖印章与签约主体的名称不一致，出现问题时难以追责。
参考法条：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
（二）合同条款方面。
首先，针对合同要素条款，签订合同时不注重对合同标的、数量、质量、价款等条款审查，对合同性质的表述模糊不清，甚至中标后随意与建设单位订立比标底价款更低、工期更短、质量标准更高、违约责任更重的合同，为纠纷发生后判断合同是否成立、缔约效力、相对方认定、合同性质认定等多项争议埋下隐患。其次，对合同中重要条款细节，未组织专业人员审查，计价标准、竣工结算、程序约定不明，也极可能不利于后期工程结算，使建筑施工企业利益受损。最后，合同条款权利义务约定明显不对等、不合理，例如建设单位过多将风险偏重于建筑施工企业，对工期、质量违约赔偿和罚款责任约定较重、上限不明确，对未提供施工场所及相关资料、逾期付款等责任约定较轻；对施工图纸不认真审查，机械盲目施工，导致施工过程中出现变更、延期、质量问题等。
参考法条：
《中华人民共和国民法典》
第七百八十九条  建设工程合同应当采用书面形式。
第七百九十五条  施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
（三）争议解决方面。
在诉讼和仲裁这两种解决争议的方式中，如果双方当事人选择了通过法院诉讼，而未选择仲裁，那么，当事人选择约定在工程所在地之外的其他任何地方的法院管辖，均约定无效。因为建设工程施工合同纠纷，首先实行法院专属管辖，其次是级别管辖，即必须由工程所在地法院管辖。
参考法条：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2022修正)
第二十八条　民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
 
四、建设工程施工合同的风险防范
（一）应当审慎审查合同签订主体。
首先，针对主体的合法性，可以通过网络查询或通过工商部门了解。针对主体是否具有相应签约资格，应通过审查营业执照、立项批文、建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证等证照载明的主体是否与签约主体一致，如不一致，则需要取得相应的授权委托书。如与分包人签约，则需要避免分包人以项目部、工程队、施工班组、个人等名义签约。其次，还应自信审查签约主体是否具有与工程项目相对应的资质及资质等级。最后，加盖印章时，应当注意审查印章名称与签约主体名称保持一致，并应是法人印章或合同专用章，如不一致，则应取得相应的授权书或追认书。同时，尽量争取同时盖章并加盖骑缝章。
（二）应当全面细致订立合同条款。 
1.订立完备的书面合同。建筑施工企业在签订合同时，应当就合同内容进行全面充分磋商，并对项目名称、地址、施工内容、技术要求、施工方案、工程中的质量要求、施工期限、安全防护措施、双方权利义务、支付方式、违约责任、竣工决算、争议解决方式等应在合同中以书面形式予以明确，避免使用模棱两可或前后矛盾的语句使合同条款产生歧义。尽量减少单方面的约束性条款，把握违约责任的限度，防止风险的扩大。
2.在合同中采用法律法规中的标准表述方式。另外，合同条款不能与法律法规及强制性规定相抵触，也不能错误使用法律术语。如果术语一定要写入合同中，而法律规范、技术规范等没有具体解释，一般要对该术语进行解释，以明确其含义。
3.从实用性的角度进行审查。依靠管理人员的经验，根据目标物的特性、交易对象的差异、违约的特性来判断风险，并在合同中约定解决方式。
（三）工程量变更导致工期顺延。
工期顺延是指发生了不可归责于承包人的工期延误事件的情况下，承包人根据合同的约定或法律规定获得工期延期。当事人通常会在建设工程施工合同中约定工期顺延应当经过发包人或者监理人以签证的方式确认，并应当在一定期限内申请工期顺延。对于工期顺延问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十条中规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。因此，出现工程量增加时，最稳妥的方式是承包人提交“工程签证单”给发包人赖确认工程顺延的具体时间。
（四）应对不合理的格式条款。
1.对于工程款的支付，合同约定的付款条件中有一个关键的条件是竣工验收，实践中，有些发包人因资金紧张或者其他原因往往在工程完工后迟迟不予组织验收，想通过拖延验收达到迟付工程款的目的。在这种情况下，承包人在工程完工且具备验收条件时，即应主动向发包人提交竣工验收报告，在提交竣工验收报告之后，如发包人仍然拖延验收，则应及时发出催告函催促发包人并保留相关证据，即使发包人故意拖延不验收，也不影响该报告的效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第九条的规定，对建设工程实际竣工日期的争议分别根据不同的情形予以处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
2.政府工程的结算条款。政府工程项目的施工合同中往往会约定工程结算以政府审计报告为准，即使总包合同没有约定以政府审计报告作为结算依据，在结算时建设单位也会提出审计机关需要进行审计，要求以审计报告作为结算依据。该约定效力如何？《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法规备案审查室关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号）规定：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”《保障中小企业款项支付条例》第十一条规定：“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”由此可知，在政府投资工程项目中，当事人如未明确约定以审计结论作为结算依据时，不能以政府审计结论为工程结算依据。但如果合同中约定了以政府审计结论作为工程结算的依据，则必须以政府审计结论作为工程结算的依据。风险防控建议：（1）事前防范。施工单位在投标前应当重点关注招标文件中是否有审计要求，充分考虑自身的风险承受能力。（2）加强项目管理。管理团队要熟练撑握并正确理解合同的内容，将合同作为项目管理的行动指南。（3）做好合同的结算管理及加强与审计部门的工作沟通，熟悉政府审计的工作要求和程序，尽可能规避和化解审计风险。
3.“背靠背”风险负担条款。建设工程分包合同中，由总承包单位与分包单位在施工合同中约定，总承包单位向分包单位支付工程款以总承包单位收到发包人支付的工程款为前提，以规避因逾期向分包人支付工程款给自己带来的法律风险，此类条款即为“背靠背”条款。关于这类条款的效力问题，司法实践的观点如下：第一，施工合同有效的情况下，“背靠背”结算条款认定有效，但需承包人举证证明工程款的未支付系非因承包人原因导致的工程款支付未成就。 第二，合同无效情形下，“背靠背”结算条款亦视为无效，但建设工程验收合格，双方当事人应根据实际的工程完工量进行等价结算。第三，建设工程系双方真实意思之表示，但仅依赖“背靠背”条款否定承包人工程款结算义务，显失公平。为化解分包人风险提出建议：（1）重点关注指定分包人的资信情况，以确保后期完工阶段的工程款结算及支付。（2）尽量进一步细化相关条款内容，明确约定承包人在达到付款条件的工程款催收义务等内容，以便后期双方出现纠纷时，有效保障自身合法权益。（3）做好工程资料管理工作，注意固定工程施工、工程付款节点催收、工程竣工、结算及工程增项的书面签订等各个进度的书面材料，在双方发生任何纠纷的情况，能够做到诉求有据，为后期出现法律纠纷，提前做好证据的支撑工作。
（五）合理约定议解决条款。
对于争议解决条款的约定，一是应明确在仲裁或诉讼中择一选择，避免出现两种方式而发生争议。二是在选择仲裁时要准确约定仲裁机构的名称。三是选择诉讼应约定工程所在地法院管辖，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2022修正)第二十八条的规定，建设工程案件由工程所在地人民法院专属管辖。
 
五、结语
建设工程施工合同中的法律风险防范问题是专业而复杂的，合同中的每一个条款都需要字斟句酌地审慎思考，需要花费大量的时间和精力研究调查分析，更需要结合工程项目整体状况、具体施工情况、工程背景、市场交易等因素进行综合分析评判，才能为施工企业更好地在施工合同签订阶段规避风险，获得最大限度的权益保障。

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